le novità introdotte dal D.lgs. n. 24/2023 attuativo della Direttiva Europea n. 1937/2019

Il decreto legislativo n. 24/2023, che introduce la nuova disciplina del whistleblowing in Italia, è entrato in vigore il 30 marzo 2023. Le nuove disposizioni avranno effetto a partire dal 15 luglio 2023, con una deroga per i soggetti del settore privato che hanno impiegato, nell’ultimo anno, una media di lavoratori subordinati non superiore a 249. Per questi l’obbligo di istituzione del canale di segnalazione interna avrà effetto a decorrere dal 17 dicembre 2023.

Il provvedimento, attuativo della direttiva europea 2019/1937, raccoglie in un unico testo normativo l’intera disciplina dei canali di segnalazione e delle tutele riconosciute ai segnalanti, sia del settore pubblico che privato.

 

NORMATIVA, CRONISTORIA:

I primi interventi in materia di whistleblowing risalgono all’epoca della Comunità Economica Europea e sono stati introdotti al fine di contrastare il riciclaggio dei proventi derivanti dal traffico di stupefacenti (direttiva CE 10 giugno 1991, n. 91/308).

Le banche e gli enti finanziari furono obbligati a identificare i loro clienti e a segnalare alle Autorità competenti le operazioni in tal senso sospette.

Si trattava di un whistleblowing particolare, vi era un dovere di segnalazione posto a carico di specifici soggetti, non un diritto.

Il dovere di segnalazione, accompagnato anche dalla previsione di apposite tutele, venne poi inserito in ulteriori settori (ad esempio in ambito fiscale).

La normativa europea si è occupata di disciplinare primariamente un dovere di segnalazione, tratteggiando, di conseguenza – come già accennato – una particolare figura di whistleblower.

 

NORMATIVA, ELEMENTI DI NOVITA’:

A partire dal 26 novembre 2019 si assiste a un cambiamento di prospettiva: con la Dir. n. 2019/1937 è stato introdotto, per tutti gli Stati membri, un vero e proprio diritto alla segnalazione.

Ruolo del Whistleblowing:

• strumento di prevenzione degli illeciti;
• manifestazione di un diritto umano (libertà di espressione);

Obiettivo della direttiva è disciplinare la protezione dei whistleblowers (o “informatori” nella traduzione italiana del testo) all’interno dell’Unione, introducendo norme minime comuni di tutela al fine di dare uniformità a normative nazionali;

La direttiva prevede una tutela per il whistleblower senza differenziazione tra settore pubblico e settore privato per favorire l’emersione di illeciti, commessi non solo all’interno dei c.d. soggetti del settore pubblico ma anche delle imprese e aziende private operanti in svariati settori del mercato.

 

IL D.LGS. 24/2023:

Il provvedimento attuativo della Direttiva (UE) 2019/1937 è il d.lgs. n. 24 del 10 marzo 2023, pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 63 del 15 marzo 2023.

Il D.lgs. 24/2023 raccoglie in un unico testo normativo l’intera disciplina dei canali di segnalazione e delle tutele riconosciute ai segnalanti sia del settore pubblico che privato. Ne deriva una disciplina organica e uniforme finalizzata a una maggiore tutela del whistleblower, in tal modo, quest’ultimo è maggiormente incentivato all’effettuazione di segnalazioni di illeciti nei limiti e con le modalità indicate nel decreto.

Il decreto è entrato in vigore il 30 marzo 2023 e le disposizioni, ivi previste, avranno effetto a partire dal 15 luglio 2023, con una deroga per i soggetti del settore privato che hanno impiegato, nell’ultimo anno, una media di lavoratori subordinati non superiore a 249: per questi, infatti, l’obbligo di istituzione del canale di segnalazione interna avrà effetto a decorrere dal 17 dicembre 2023.

 

IL D.LGS. 24/2023, si APPLICA:

• AL SETTORE PUBBLICO
• AL SETTORE PRIVATO

I soggetti del settore pubblico e del settore privato sono tenuti a garantire le tutele e a istituire i canali interni di segnalazione.

 

I SOGGETTI del SETTORE PUBBLICO:

• le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165;
• le autorità amministrative indipendenti di garanzia, vigilanza o regolazione;
• gli enti pubblici economici;
• le società a controllo pubblico ai sensi dell’art. 2359 cc, anche se quotate;
• le società in house, anche se quotate;
• organismi di diritto pubblico di cui all’articolo 3, comma 1, lettera d), del legislativo 18 aprile 2016, n. 50;
• concessionari di pubblico servizio

 

I SOGGETTI del SETTORE PRIVATO:

Soggetti, diversi da quelli rientranti nella definizione di soggetti del settore pubblico, i quali:

• hanno impiegato, nell’ultimo anno, la media di almeno cinquanta lavoratori subordinati con contratti di lavoro a tempo indeterminato o determinato;
• rientrano nell’ambito di applicazione degli atti dell’Unione di cui alle parti I.B e II dell’allegato (cd. settori sensibili), anche se nell’ultimo anno NON hanno raggiunto la media di almeno 50 lavoratori subordinati;
• rientrano nell’ambito di applicazione del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, e adottano modelli di organizzazione e gestione ivi previsti, ANCHE se nell’ultimo anno non hanno raggiunto la media di 50 lavoratori subordinati.

 

CHI E’ IL WHISTLEBLOWER:

Il whistleblower è la persona che segnala, divulga ovvero denuncia all’Autorità giudiziaria o contabile, violazioni di disposizioni normative nazionali o dell’Unione europea che ledono l’interesse pubblico o l’integrità dell’amministrazione pubblica o dell’ente privato, di cui è venuta a conoscenza in un contesto lavorativo pubblico o privato

 

CHI PUO’ SEGNALARE:

Sono legittimate a segnalare le persone che operano nel contesto lavorativo di un soggetto del settore pubblico o privato, in qualità di:

• dipendenti pubblici (ossia i dipendenti delle amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del d.lgs. 165/01, ivi compresi i dipendenti di cui all’art. 3 del medesimo decreto, nonché i dipendenti delle autorità amministrative indipendenti di garanzia, vigilanza o regolazione; i dipendenti degli enti pubblici economici, degli enti di diritto privato sottoposti a controllo pubblico, delle società in house, degli organismi di diritto pubblico o dei concessionari di pubblico servizio);
• lavoratori subordinati di soggetti del settore privato;
• lavoratori autonomi che svolgono la propria attività lavorativa presso soggetti del settore pubblico o del settore privato;
• collaboratori, liberi professionisti e i consulenti che prestano la propria attività presso soggetti del settore pubblico o del settore privato;
• volontari e i tirocinanti, retribuiti e non retribuiti,
• azionisti e le persone con funzioni di amministrazione, direzione, controllo, vigilanza o rappresentanza, anche qualora tali funzioni siano esercitate in via di mero fatto, presso soggetti del settore pubblico o del settore privato.

 

QUANDO SI PUO’ SEGNALARE:

1. quando il rapporto giuridico è in corso;
2. quando il rapporto giuridico non è ancora iniziato, se le informazioni sulle violazioni sono state acquisite durante il processo di selezione o in altre fasi precontrattuali;
3. durante il periodo di prova;
4. successivamente allo scioglimento del rapporto giuridico se le informazioni sulle violazioni sono state acquisite prima dello scioglimento del rapporto stesso (pensionati).

 

COSA SI PUO’ SEGNALARE:

Comportamenti, atti od omissioni che ledono l’interesse pubblico o l’integrità dell’amministrazione pubblica o dell’ente privato e che consistono in:

• illeciti amministrativi, contabili, civili o penali
• condotte illecite rilevanti ai sensi del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 (reati presupposto a titolo esemplificativo: Indebita percezione di erogazioni, truffa in danno dello Stato, di un ente pubblico o dell’Unione Europea per il conseguimento di erogazioni pubbliche, frode informatica in danno dello Stato o di un ente pubblico e frode nelle pubbliche forniture), o violazioni dei modelli di organizzazione e gestione ivi previsti

 

 

La segnalazione può avere ad oggetto anche:

• informazioni relative alle condotte volte ad occultare le violazioni sopra indicate;
• le attività illecite non ancora compiute ma che il whistleblower ritengaragionevolmente possano verificarsi in presenza di elementi concreti precisi e concordanti;
• i fondati sospetti, la cui nozione dovrà essere oggetto di interpretazione al tavolo delle linee Guida.

 

Le disposizioni del decreto non si applicano “alle contestazioni, rivendicazioni o richieste legate ad un interesse di carattere personale della persona segnalante che attengono esclusivamente ai propri rapporti individuali di lavoro o di impiego pubblico, ovvero inerenti ai propri rapporti di lavoro o di impiego pubblico con le figure gerarchicamente sovraordinate”

 

I motivi che hanno indotto il whistleblower a effettuare la segnalazione sono da considerarsi irrilevanti al fine di decidere sul riconoscimento delle tutele previste dal decreto

 

I CANALI DI SEGNALAZIONE:

• CANALE INTERNO;
• CANALE ESTERNO (gestito da A.N.AC.);
• DIVULGAZIONI PUBBLICHE;
• DENUNCIA ALL’AUTORITÀ’ GIUDIZIARIA O CONTABILE.

 

ATTENZIONE: La scelta del canale di segnalazione non è più rimessa alla discrezione del whistleblower in quanto in via prioritaria è favorito l’utilizzo del canale interno e, solo al ricorrere di una delle condizioni di cui all’art. 6, è possibile effettuare una segnalazione esterna.

 

CANALE INTERNO:

• I soggetti del settore pubblico e i soggetti del settore privato, sentite le rappresentanze o le organizzazioni sindacali di cui all’articolo 51 del decreto legislativo n. 81 del 2015, attivano propri canali di segnalazione, che garantiscano, anche tramite il ricorso a strumenti di crittografia, la riservatezza dell’identità della persona segnalante, della persona coinvolta e della persona comunque menzionata nella segnalazione, nonché del contenuto della segnalazione e della relativa documentazione».
• La gestione del canale di segnalazione dovrà essere affidata a una persona o a un ufficio interno autonomo dedicato e con personale specificamente formato per la gestione del canale di segnalazione, ovvero è affidata a un soggetto esterno, anch’esso autonomo e con personale specificamente formato.
• I soggetti del settore pubblico cui sia fatto obbligo di prevedere la figura del responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, di cui all’articolo 1, comma 7, della legge 6 novembre 2012, n. 190, affidano a quest’ultimo, anche nell’ipotesi di condivisione, la gestione del canale di segnalazione interna.
• I comuni diversi dai capoluoghi di provincia possono condividere il canale di segnalazione interna e la relativa gestione. I soggetti del settore privato che hanno impiegato, nell’ultimo anno, una media di lavoratori subordinati, con contratti di lavoro a tempo indeterminato o determinato, non superiore a duecentoquarantanove, possono condividere il canale di segnalazione interna e la relativa gestione.

 

CANALE ESTERNO: ANAC

 

L’Autorità competente per le segnalazioni esterne, anche del settore privato, è l’ANAC.

 

E’ possibile segnalare all’Autorità solo laddove ricorra una delle seguenti condizioni:

1. Non è prevista, nell’ambito del contesto lavorativo, l’attivazione obbligatoria del canale di segnalazione interna ovvero questo, anche se obbligatorio, non è attivo o, anche se attivato, non è conforme;
2. la persona segnalante ha già effettuato una segnalazione interna e la stessa non ha avuto seguito;
3. la persona segnalante ha fondati motivi di ritenere che, se effettuasse una segnalazione interna, alla stessa non sarebbe dato efficace seguito ovvero che la stessa segnalazione possa determinare il rischio di ritorsione;
4. la persona segnalante ha fondato motivo di ritenere che la violazione possa costituire un pericolo imminente o palese per il pubblico interesse.

 

DIVULGAZIONE PUBBLICA:

Divulgare pubblicamente vuol dire:

«rendere di pubblico dominio informazioni sulle violazioni tramite la stampa o mezzi elettronici o comunque tramite mezzi di diffusione in grado di raggiungere un numero elevato di persone»

 

La persona segnalante che effettua una divulgazione pubblica beneficia della protezione prevista dal presente decreto se, al momento della divulgazione pubblica, ricorre una delle seguenti condizioni:

 

1. la persona segnalante ha previamente effettuato una segnalazione interna ed esterna ovvero ha effettuato direttamente una segnalazione esterna e non è stato dato riscontro entro i termini stabiliti in merito alle misure previste o adottate per dare seguito alle segnalazioni;
2. la persona segnalante ha fondato motivo di ritenere che la violazione possa costituire un pericolo imminente o palese per il pubblico interesse;
3. la persona segnalante ha fondato motivo di ritenere che la segnalazione esterna possa comportare il rischio di ritorsioni o possa non avere efficace seguito in ragione delle specifiche circostanze del caso concreto, come quelle in cui possano essere occultate o distrutte prove oppure in cui vi sia fondato timore che chi ha ricevuto la segnalazione possa essere colluso con l’autore della violazione o coinvolto nella violazione stessa.

 

LA BUONA FEDE DEL SEGNALATORE:

Valorizzando la buona fede del segnalante al momento della segnalazione, è previsto che la persona segnalante beneficerà delle tutele solo se, al momento della segnalazione, aveva fondato motivo di ritenere che le informazioni sulle violazioni segnalate, divulgate pubblicamente o denunciate fossero vere.

 

Le misure di protezione si applicano anche:

 

1. al facilitatore (persona fisica che assiste il segnalante nel processo di segnalazione, operante all’interno del medesimo contesto lavorativo e la cui assistenza deve rimanere riservata);
2. alle persone del medesimo contesto lavorativo della persona segnalante, di colui che ha sporto una denuncia o di colui che ha effettuato una divulgazione pubblica e che sono legate ad essi da uno stabile legame affettivo o di parentela entro il quarto grado;
3. ai colleghi di lavoro della persona segnalante o della persona che ha sporto una denuncia o effettuato una divulgazione pubblica, che lavorano nel medesimo contesto lavorativo della stessa e che hanno con detta persona un rapporto abituale e corrente.
4. agli enti di proprietà della persona segnalante o per i quali le stesse persone lavorano nonché agli enti che operano nel medesimo contesto lavorativo delle predette persone

 

LA TUTELA DELLA RISERVATEZZA:

• LA SEGNALAZIONE È SOTTRATTA all’accesso agli atti amministrativi e al diritto di accesso civico generalizzato;
• DIVIETO DI RIVELARE L’IDENTITÀ DEL SEGNALANTE.

 

L’identità del segnalante non può essere rivelata a persone diverse da quelle competenti a ricevere o a dare seguito alle segnalazioni.

Il divieto di rivelare l’identità del whistleblower è da riferirsi non solo al nominativo del segnalante ma anche a tutti gli elementi della segnalazione, dai quali si possa ricavare, anche indirettamente, l’identificazione del segnalante.

 

• Tutela dell’identità del segnalante nel procedimento penale, contabile e disciplinare;
• E’ tutelata anche l’identità delle persone coinvolte e delle persone menzionate nella segnalazione:

I soggetti del settore pubblico e del settore privato, l’ANAC, nonché le autorità amministrative cui l’ANAC trasmette le segnalazioni esterne di loro competenza, tutelano l’identità delle persone coinvolte (segnalate) e delle persone menzionate nella segnalazione fino alla conclusione dei procedimenti avviati in ragione della segnalazione nel rispetto delle medesime garanzie previste in favore della persona segnalante.

 

PROTEZIONE DALLE RITORSIONI:

• È vietata ogni forma di ritorsione anche solo tentata o minacciata.
• Il Legislatore ha infatti accolto una nozione ampia di ritorsione, per essa si intende: qualsiasi comportamento, atto od omissione, anche solo tentato o minacciato, posto in essere in ragione della segnalazione, della denuncia all’autorità giudiziaria o contabile o della divulgazione pubblica e che provoca o può provocare alla persona segnalante o alla persona che ha sporto la denuncia, in via diretta o indiretta, un danno ingiusto.
• È inserito un elenco esemplificativo e non esaustivo di tutto ciò che può rappresentare una ritorsione.
• La gestione delle comunicazioni di ritorsioni nel settore pubblico e nel settore privato compete all’Anac.
• Al fine di acquisire elementi istruttori indispensabili all’accertamento delle ritorsioni, l’ANAC può avvalersi, per quanto di rispettiva competenza, della collaborazione dell’Ispettorato della funzione pubblica e dell’Ispettorato nazionale del lavoro, ferma restando l’esclusiva competenza dell’ANAC in ordine alla valutazione degli elementi acquisiti e all’eventuale applicazione delle sanzioni amministrative di cui all’articolo 21. Al fine di regolare tale collaborazione, l’ANAC conclude specifici accordi, ai sensi dell’articolo 15 della legge 7 agosto 1990, n. 241, con l’Ispettorato della funzione pubblica e con l’Ispettorato nazionale del lavoro.
• La dichiarazione di nullità degli atti ritorsivi spetta all’Autorità giudiziaria.

 

INVERSIONE DELL’ONERE DELLA PROVA:

Nell’ambito di procedimenti giudiziari o amministrativi o comunque di controversie stragiudiziali aventi ad oggetto l’accertamento dei comportamenti, atti o omissioni vietati ai sensi del presente articolo nei confronti dei segnalanti, si presume che gli stessi siano stati posti in essere a causa della segnalazione, della divulgazione pubblica o della denuncia all’autorità giudiziaria o contabile. L’onere di provare che tali condotte o atti sono motivati da ragioni estranee alla segnalazione, alla divulgazione pubblica o alla denuncia è a carico di colui che li ha posti in essere.

 

MISURE DI SOSTEGNO:

È istituto presso l’ANAC l’elenco degli enti del Terzo settore che forniscono alle persone segnalanti misure di sostegno. L’elenco, pubblicato dall’ANAC sul proprio sito, contiene gli enti del Terzo settore che esercitano, secondo le previsioni dei rispettivi statuti, le attività di cui all’articolo 5, comma 1, lettere v) e w), del decreto legislativo 3 luglio 2017, n. 117, e che hanno stipulato convenzioni con ANAC.

Le misure di sostegno consistono in informazioni, assistenza e consulenze a titolo gratuito sulle modalità di segnalazione e sulla protezione dalle ritorsioni offerta dalle disposizioni normative nazionali e da quelle dell’Unione europea, sui diritti della persona coinvolta, nonché sulle modalità e condizioni di accesso al patrocinio a spese dello Stato.

 

PERDITA DELLE TUTELE:

Quando è accertata, anche con sentenza di primo grado, la responsabilità penale della persona segnalante per i reati di diffamazione o di calunnia o comunque per i medesimi reati commessi con la denuncia all’autorità giudiziaria o contabile ovvero la sua responsabilità civile, per lo stesso titolo, nei casi di dolo o colpa grave, le tutele non sono garantite e alla persona segnalante o denunciante ed è irrogata una sanzione disciplinare.

 

I POTERI DELL’ANAC, attribuiti dal D.Lgs. 24/2023:

1. POTERE REGOLATORIO (ai sensi dell’art. 10)
2. POTERE DI GESTIONE DELLE SEGNALAZIONI ESTERNE (ai sensi degli artt. 6, 7 e 8)
3. POTERE SANZIONATORIO (nelle ipotesi di cui all’art. 21)

 

1. POTERE REGOLATORIO: Linee Guida: Con la riforma introdotta dal d.lgs. 24/2023, è stato attribuito all’A.N.AC il potere/dovere di adottare, entro il 30 giugno 2023, le linee guida relative alle procedure per la presentazione e gestione delle segnalazioni ESTERNE. L’A.N.AC riesamina periodicamente, almeno una volta ogni tre anni, le proprie procedure per il ricevimento e trattamento delle segnalazioni esterne;
2. POTERE DI GESTIONE DELLE SEGNALAZIONI ESTERNE: Come possono essere trasmesse le segnalazioni all’A.N.AC?
   1. In FORMA SCRITTA: tramite piattaforma informatica;
   2. In FORMA ORALE: attraverso linee telefoniche o sistemi di messaggistica vocale, mediante un incontro diretto fissato entro un termine ragionevole;

È previsto l’obbligo per l’Anac di notificare un avviso di avvenuta ricezione della segnalazione all’interessato entro sette giorni e di dare un riscontro in merito alla segnalazione entro il termine di tre mesi o, se ricorrono giustificate e motivate ragioni, entro sei mesi.

3. POTERE SANZIONATORIO: l’ANAC applica al responsabile le seguenti sanzioni amministrative pecuniarie:
   10. da 10.000 a 50.000 euro quando accerta che sono state commesse ritorsioni o quando accerta che la segnalazione è stata ostacolata o che si è tentato di ostacolarla o che è stato violato l’obbligo di riservatezza di cui all’articolo 12;
   11. da 10.000 a 50.000 euro quando accerta che non sono stati istituiti canali di segnalazione, che non sono state adottate procedure per l’effettuazione e la gestione delle segnalazioni ovvero che l’adozione di tali procedure non è conforme a quelle di cui agli articoli 4 e 5, nonché quando accerta che non è stata svolta l’attività di verifica e analisi delle segnalazioni ricevute;
   12. da 500 a 2.500 euro, nel caso di cui all’articolo 16, comma 3 (perdita delle tutele), salvo che la persona segnalante sia stata condannata, anche in primo grado, per i reati di diffamazione o di calunnia o comunque per i medesimi reati commessi con la denuncia all’autorità giudiziaria o contabile.